Un représentant syndical avec un seul élu au CE, bientôt possible ?

S'appuyant sur la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, un jugement du tribunal d'instance d'Orléans valide la désignation d'un représentant syndical au CE par un syndicat représentatif mais n'ayant qu'un seul élu au comité.

La loi du 20 août 2008 est très claire : dans les entreprises de plus de 300 salariés, les syndicats ayant au moins 2 élus au CE peuvent désigner un représentant syndical (C. trav., art. L. 2324-2), point besoin d'être représentatif (Cass. soc., 8 juill. 2009, n° 09-60.015).
Beaucoup ont jugé ce texte contraire à l'esprit de la loi, toute sa logique étant axée autour de la représentativité des syndicats et pas du nombre de représentants du personnel élu. Ce long jugement, en forme de leçon de droit mais néanmoins passionnant, réunit tous les arguments des commentateurs et autres critiques de la loi.
Et la tâche n'était pas aisée, car il fallait s'opposer au juge suprême : la Cour de cassation. En effet, celle-ci a décidé que la question de savoir si cette condition était constitutionnelle a derechef été écartée, même pas jugée suffisamment sérieuse pour être transmise au Conseil constitutionnel en tant que question préjudicielle (Cass. soc. QPC, 18 juin 2010, n° 10-14.749).
Mais le tribunal d'instance se situe sur un autre terrain : le droit européen. En effet, ce n'est pas parce que la Cour de cassation a jugé que cet article ne portait atteinte à aucun droit constitutionnel qu'il ne bafoue pas la convention européenne des droits de l'homme (CESDH).

En substance, le tribunal explique que " l'article L. 2324-2 a pour effet de désavantager de manière déraisonnable, dans le déroulement de la négociation collective, les syndicats représentatifs qui ne disposeraient pas d'élus suffisants pour désigner un représentant syndical au CE dès lors que l'égal accès aux mêmes informations sur la vie de l'entreprise n'est pas garanti à tous les syndicats remplissant les critères de représentativité ".
L'argument est simple et logique : seuls les membres du CE ont communication de l'ensemble des informations précises et régulières sur l'entreprise dans le cadre des réunions du comité. Par conséquent, un syndicat représentatif empêché de désigner un représentant syndical au CE est désavantagé par rapport aux autres syndicats. Et cet avantage d'initié ou de non initié peut jouer lourdement lors des négociations collectives, auxquelles les syndicats représentatifs sont par nature habilités à tous participer.
Il y a donc inégalité de traitement entre syndicats représentatifs dans le cadre de la négociation collective, droit reconnu par l'article 11 de la CESDH.
Concrètement, dans cette affaire, il en résulte qu'est rejetée la demande d'annulation de la désignation d'un représentant syndical au CE par un syndicat ayant recueilli 23% des suffrages mais n'ayant qu'un seul élu au CE.

Et tout cela semble bien logique. Que vient faire le nombre d'élu dans la détermination de la représentativité? Les débats parlementaires le disaient bien : il s'agissait de réserver la désignation du représentant syndical aux syndicats les plus représentatifs. Or, à l'évidence, ce n'est pas toujours le résultat obtenu : des syndicats non représentatifs ont parfois droit à un représentant syndical, tandis que des syndicats à plus de 20% d'audience sont privés de cette option. C'est ce qu'explique le tribunal d'instance : l'article L. 2324-2 instaure donc une condition de représentativité différente de celle posée par la loi du 8 août 2008, et ce faisant a instauré " une discordance entre les règles de représentativité permettant aux syndicats de participer à la négociation collective et la règle de "représentativité" conditionnant la faculté des syndicats de désigner un représentant au CE ".

Il y a fort à parier que l'employeur portera cette affaire devant la Cour de cassation. Peu de chances qu'elle se dédise, mais l'avenir nous le dira!

TI Orléans, 23 mai 2011, n° 11-11-000170, SAS TDA Armements c/ Synd. CGT de la Sté TDA Armements et a.